毛海波 上海市第一中级人民法院商事审判庭副庭长

吴慧琼 上海市第一中级人民法院商事审判庭审判员

梁春霞 上海市第一中级人民法院法官助理

内容摘要：根据网络平台对具体经营或者参与程度，可以将其分为三类，在具体个案中，应避免过分苛以网络平台法律义务，根据网络平台从事的法律行为，在每个具体法律权利义务关系中具体判断，确定其应承担的法律责任，针对不同的平台类型，正确适用避风港原则、替代责任和直接侵权责任。

引言

网络平台的发展取得了瞩目的成就，当然也面临着快速发展带来的新问题，给司法审判带来了巨大的挑战和机遇。由于网络平台区别于传统交易模式，继续沿用传统思维来审理网络交易案件，往往会捉襟见肘。本文从实践出发，通过梳理司法判例，总结网络平台的类型，并在此基础上整理相应的审判思路。

一、现实考察：网络平台类型划分梳理

网络平台的类型化，是讨论网络平台法律义务和法律责任的前提，但对此一直未能达成一致，如欧盟从平台的主要功能出发将信息社会服务提供者分为6种，即电子商务平台、网络支付门户、社交网络、搜索引擎、云计算服务、应用商店。在互联网发展早期，采取简单的二分法，即ISP、ICP两类：ISP（Internet Service Provider）即互联网服务提供商，其不参与具体内容的创造过程，仅提供宽带光纤等物理介入和空间出租、服务器托管等配套增值服务。ICP（Internet Content Provider）即互联网内容提供商，是互联网内容的直接提供者，直接参与内容创作。具体又可以区分为两类：一类是个人生产内容，即UGC（User Generated Content），是指普通草根用户自行生产、上传的内容。另一类是由专业机构生产内容，即PGC（Professional Generated Content），是指专业机构生产的内容，其中以视频、音频类内容最为常见，或者是专家生产的内容。

随着互联网业务类型日趋复杂、多样，纯粹的ISP和ICP的界限愈加模糊，互联网平台更多地融合了ISP和ICP两者的元素，再简单以两者的分类来讨论义务和责任问题已经捉襟见肘。因此，网络平台的概念和内涵也因此有必要展开更深层次的讨论。

就平台法律责任的类型化分析，宜从权责利相统一的原则出发，根据网络平台对具体经营或者参与程度，将其分为三类：第一类是仅提供技术、不参与经营活动的网络平台；第二类是提供技术和市场条件、部分参与经营活动的网络平台；第三类是既提供技术、市场条件商品服务，又直接参与经营活动。

（一）没有相关利益的网络平台

仅作为网络基础设施，为生产关系中的各方提供技术条件与措施，不参与网络内容制作，也不参与利润分成。这类网络运营者以用户上传内容的UGC类聚合平台为主，如博客、论坛、微博、公众号、朋友圈、网盘、云盘等。此类平台的特点在于：一是处于相对中立的技术提供方，仅提供互联网传输技术条件、存储空间等。二是内容由网络平台的使用者（用户）提供。用户上传的内容涵盖文字、图片、音频、视频等各类形式。三是网络平台不参与内容制作、内容加工，也不参与因用户上传内容而产生的网络广告收入分成。

（二）有部分利益的网络平台

与第一类网络平台相比，第二类网络平台除提供技术支持外，还加入了市场条件的支持，如提供了交易规则、市场推广等服务，并部分介入经营活动，对其他主体的直接经营行为提供帮助和支持。例如《网络交易管理办法》第22条规定的第三方交易平台，其是在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。尽管平台不是交易双方，不直接参与交易活动，但为交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务支持，部分参与到交易双方的经营活动中。这类平台的特点在于：一是网络平台不直接参与到经营行为中。二是网络平台不完全置身事外，而是为交易双方当事人提供了一些帮助。如在自媒体时代，各互联网公司推出扶持计划，超越中立、不参与的网络技术平台地位，以各种方式为自媒体内容生产者提供流量支持、内容分发和变现渠道。如今日头条推出“千人万元计划”、腾讯推出2亿元的“芒种计划”、阿里巴巴推出“W+”量子计划。

（三）有直接利益的网络平台

在这种情况下，网络平台不仅是生产关系中的中介角色，而且开始自己直接参与网络经营活动，如直接生产并上传内容、参与制作发布广告、直接售卖商品或服务等。例如，视频网站的自治网络剧、自治网络大电影、自制网络综艺节目；新浪在新浪门户网站承接品牌广告发布业务；京东购物网站的自营业务等。这类网络平台的特点在于：一是网络平台不再是中立第三方的中介角色，而是直接参与网络经营活动，如直接生产内容、直接发布广告灯，利益相关性最大。二是除了需要申请网络信息服务许可证，还需要直接参与网络经营活动的许可资质。如视频网站自己制作电视剧、电影、动画片、电视综艺，还需要取得《广播电视节目制作经营许可证》。

二、困境反思：“混业经营”的类型化问题探究

（一）思维定式：避免网络平台法律性质的单一界定

网络平台类型化的“痛点”在于互联网业务的“混业经营”现状，每个网络平台的业务类型、产品线都比较复杂。例如，阿里巴巴从电商、金融到整个大文娱产业；百度从搜索、广告、自媒体到人工智能。实践中，应结合具体应用场景，以具体行为作为划分标准，而不是简单地对一个网络平台进行单一界定。同一个网络平台上的不同业务，有可能分属于前文所述三类不同行为，既有仅提供技术、不直接参与经营的，也有直接参与经营或部分参与经营的，从而导致不同的法律责任。在具体个案中，应根据网络平台从事的法律行为，在每个具体法律权利义务关系中具体判断，确定其应承担的法律责任。例如，共享经济的网约车平台，以滴滴为例，滴滴专车、快车业务属于网约车功能，根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条的规定，网约车平台公司承担承运人责任，直接负担保证运营安全、保障乘客合法权益的法律责任。由于滴滴对专车、快车司机采取每单费用抽成，其自当承担起承运人的法律责任。滴滴的出租车业务则有所不同，其仅是部分参与到出租车运营活动中，帮助出租车司机和乘客建立信息沟通和订单匹配渠道，属于第二类网络平台行为。在这种情况下，滴滴没有在乘客费用中抽成，只是部分参与到经营活动中。一旦发生道路交通安全事故，仍然由出租车公司和出租车司机向乘客承担赔偿责任。

（二）利益相关性：避免过分苛以网络平台法律义务

司法实践中，更为复杂的情形在于某主播利用直播平台推广展示商品，并通过“粉丝”打赏的方式完成交付，此时直播平台能否被认定为电子商务平台，从而苛以相应的法律义务？对此，仍应坚守“利益相关性”原则，若平台在此过程中分享利益，则理应承担电子商务平台的法律义务；若平台并未分享利益，而仅是主播开展经营活动的渠道和手段，则不宜苛以电商平台的法律义务。例如，在没有电子商务的时代，可以在街头以地摊方式直接卖货，也可以通过租赁柜台销售，还可以自己开店铺直接经营。而在电子商务时代，则可以在自由渠道销售，如自建网站、网页、移动APP，或者自建微信公众号、微博账号，甚至自建直播间等，也可以通过淘宝、京东等电商平台销售。因此，我们面对混业经营复杂的网络平台讨论其法律责任时，始终应当坚持从法律行为出发、回归到具体场景中，其到底是网络平台角色还是直接经营者（内容提供者）角色，才能明确其究竟承担怎样的法律责任。

三、路径构建：不同类型网络平台的法律责任界定

（一）不参与经营活动的网络平台民事责任——避风港原则

“避风港原则”最早见于美国的数字千年版权法，规定在发生著作权侵权案件时，不参与经营活动、不提供内容的互联网服务提供者没有事先审查义务，只提供存储空间服务，不干预内容，对侵权信息不知情。在这种情况下，网络平台一般不承担侵权责任，法律允许存在一个“避风港”。按照“通知——反通知”规则，如果用户发现自己的著作权被侵犯时，应当以法律规定的形式通知到不提供内容的网络平台，网络平台就把相关作品或内容下架。如果上传者认为处理不当，应以法律规定的形式反通知给网络平台，网络平台再把内容恢复。至此，法定程序走完，权利用尽。如果双方再有争议，就需要到法院诉讼。如果网络平台被通知后没有做删除或断开链接处理，则被视为侵权。我国原侵权责任法第36条、电子商务法第42至45条、民法典第1195及第1196条均对此进行了规定。司法实践中对于通知形式、何为必要措施等进一步进行了明确。最高法院公布的第83号指导案例明确，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。原侵权责任法第36条第2款所规定的网络服务提供者接到通知后所采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接，“转通知”也属于必要措施。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。之所以对不参与经营活动的网络平台适用避风港原则，在于其并不因此获利，如果要求网络平台承担事前审查义务，则会导致其负担过重，因此从权责利相统一的角度来看，法律为其提供了“避风港”。

在司法实践个案中，如何正确适用避风港原则，则需要对网络平台的特点进行分析之后，在网络平台、权利人以及网络用户之间平衡各自的利益。北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司（以下简称焦点南京分公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害信息网络传播权纠纷案，其裁判文书中的法院说理部分即充分说明了这一点。2017年3月至12月之间，焦点南京分公司通过多份公证书证明百度公司经营的百度网盘中存储有《匆匆那年》电视剧01-09、11-16集等内容，且可以通过“公开”或“加密”方式创建分享链接进行分享，还可以通过离线下载方式进行下载。同年4月10日，飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）、焦点南京分公司向百度公司出具《告知函》，要求其限期删除相关链接等。一段时间后，焦点南京分公司发现在百度网盘中仍存在涉案作品，故其向法院提起诉讼，要求百度公司立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理开支共计300万元。一审法院认为，百度公司的行为不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵权，但在焦点南京分公司已明确告知百度网盘存在与其享有信息网络传播权的涉案《匆匆那年》影视作品相同的作品时，百度公司不采取任何行动存在过错，百度公司构成帮助侵权行为，应当承担相应的侵权责任。故一审法院判决百度公司立即删除服务器中的侵权作品，并赔偿焦点南京分公司经济损失及合理费用50万元。

一审判决后，百度公司上诉。二审法院认为百度公司未删除百度网盘服务器中相关文件的行为不构成帮助侵权。网盘用户的存储行为以及百度公司提供存储空间的行为均不构成侵犯涉案作品的信息网络传播权。如果百度公司删除了百度网盘服务器中的某一文件，涉及的后果是所有存储了该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，而这些存储该份文件的网盘用户中并不排除存在有权使用或合理使用的情形。在作品权利的行使、维护过程中，同时亦应尊重他人的合法权利，不得损害他人的合法权益。因此，焦点南京分公司主张百度公司应根据其通知直接删除百度网盘服务器中相关文件的请求，有可能损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方不同权益主体之间的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息网络传播权的保护范围。最终，二审法院撤销一审判决，改判驳回焦点南京分公司全部诉讼请求。在该案中，二审法院在网络服务提供者、网络用户以及作品权利人三者的利益进行平衡后得出权利保护的界限。

（二）部分参与经营活动的网络平台民事责任——替代责任

此类网络平台最典型的例子就是网络第三方交易平台。在电子商务中的第三方交易平台既为交易活动提供了信息网络系统、网页空间、虚拟经营场所等技术基础，又提供了交易过程中的交易规则、交易撮合、信息发布服务，也包括一定的广告服务，如店铺的搜索排名、广告位展示服务等。在网络平台上发生纠纷时，进驻平台的店铺是第一责任人，但法律要求网络平台承担替代责任。其原理有二：一是网络平台部分参与经营，并获有利益，要求其对进驻平台的店铺进行管理，并不会造成利益的失衡。二是根据“守门人”理论，平台是信息传播的枢纽，对信息流动有事实上的管理能力，掌握了各关键节点上的“门区”，能够扮演“守门人”的角色。因此，网络平台有能力对进驻的店铺进行管理，并实现监管成本的“最优”。这种替代责任主要体现在消费者权益保护法第44条的规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。其责任性质属于不真正连带责任，其赔偿后可以向销售者或服务者行使追偿权。若网络交易平台在明知或应知情况下，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任，即两者为共同直接侵权人，不再具有替代责任的基础。

司法实践对部分参与经营的网络平台的替代责任进一步予以扩充。例如，除非网络经销商在与消费者缔结合同时已明确告知了交易主体，否则，在消费者与网络经销商就交易主体发生争议时，消费者可以将向其履行合同义务的不同主体作为合同相对方，并可选择或同时要求该些主体承担合同责任。2010年3月6日，原告法定代表人登陆域名为WWW.360BUY.COM的“京东商城”，购买一台899元的笔记本硬盘，质保期为三年，并注明发票抬头为原告，发票内容为办公用品。同年3月9日，被告圆迈公司将上述笔记本硬盘送交原告，并开具对应发票，该发票左上角印刷有“京东商城360BUY.COM”的字样。同年10月8日，原告法定代表人在前述网站提交维修申请。同日网站回复审核意见，表示开发票时有特殊提示“发票不开明细，自动放弃质保”，因发票开的是办公用品，无法提供返修服务。故原告诉至法院，要求“发票不开明细，自动放弃质保”的条款无效；系争硬盘作退货处理，被告京东公司退还货款899元并承担相应损失费用；被告圆迈公司对于退还899元货款承担连带责任。法院关于合同主体的判定，认为从合同履行可见，京东公司负责京东商城的网站经营，发布商品信息，接收原告订单，处理原告关于质量问题的维修要求；圆迈公司负责京东商城上海地区的销售，由其送货、收款并开具发票，买卖合同中卖方的主要义务系由京东公司和圆迈公司共同履行完成，原告亦予以接受，故可以认定原告与二被告买卖合同成立。在网络交易的环境下，网络经销商有条件在合同缔结时向消费者披露交易相对方，其在提供给消费者的格式条款中未予披露交易主体，造成双方对合同主体理解发生争议的，应由其承担相应的法律后果。除非网络经销商在与消费者缔结合同时已明确告知了交易主体，否则，在消费者与网络经销商就交易主体发生争议时，消费者可以将向其履行合同义务的不同主体作为合同相对方，并可选择或同时要求该些主体承担合同责任。本案中，买卖合同的相对方系二被告，其为共同的债务人。法院判决京东公司返还货款899元，圆迈公司对退还货款承担连带责任。

（三）直接参与经营活动的网络平台民事责任——直接侵权责任

网络平台直接从事网络经营行为，也直接承担因此而带来的法律后果，承担的不再是中间平台的责任，而是直接责任。与前两类网络平台相比，利益相关性最大，承担的法律后果也最重。以网约车为例，司法判例认为网约车肇事，平台应担责。2018年8月17日5时40分许，被告王某某驾驶被告租赁公司所有的小型轿车搭载通过被告滴滴公司的网约车平台订车的原告行驶至上海市华夏高架外BWP0370处，与案外人牟某某驾驶小型轿车发生追尾碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。同日，交警支队出具道路交通事故认定书，认定被告王某某承担事故全部责任，案外人牟某某不承担事故责任。原告就其相应损失诉至法院要求保险公司、租赁公司、滴滴公司以及被告王某某进行赔偿。一审法院认为，原告通过被告滴滴公司的网络平台订车，系与被告滴滴公司订立运输服务合同，被告王某某作为司机向原告提供服务，且在提供运输服务过程中接受被告滴滴公司制定的计费规则、收益分配及服务质量保障等规章制度的制约，而被告王某某以付出的劳动获取相应报酬，故被告滴滴公司与被告王某某之间符合劳务关系的法律特征，因此被告滴滴公司应承担雇主责任。然而，被告王某某在本次事故中负事故全部责任，其应当与被告滴滴公司承担连带赔偿责任。被告租赁公司系涉案车辆的所有人，其应承担与其过错相对应的责任，由于原告未能举证证明被告租赁公司对于本起事故的发生存在过错，故对于原告要求被告租赁公司承担共同赔偿责任的诉请不予支持。滴滴公司不服一审法院，遂上诉。二审法院审理后，当事人达成调解，滴滴公司仍向原告支付相应的赔偿款。

由于实践中网络平台直接参与经营的模式多样，从而在司法实践中对于平台的责任承担争议较大。平台公司与从业人员之间法律关系的性质存在多样性，实践中双方可能会形成劳动、劳务、承揽、居间等不同的法律关系，法院在案件审理中，需要根据双方订立的合同内容以及各自实际履行情况，并结合互联网用工的特点，准确认定双方之间权利义务关系的性质。

1.网络平台与从业人员形成劳动关系

判断网络平台与从业人员之间是否存在劳动关系，主要审查双方之间是否具有人身依附性、从属性特征以及人身依附性、从属性的强弱程度。此外，还要注重互联网用工的经营管理模式和特点，如从业人员对工作内容、工作时间等是否有自主决定权、获取报酬是否相对稳定、是否需自担经营风险等，审慎认定劳动关系。如综合上述因素认定网络平台与从业人员存在劳动关系，从业人员因工伤事故遭受人身损害的，应按照《工伤保险条例》和《上海市工伤保险实施办法》的相应规定确定责任承担；如从业人员在工作过程中造成第三人损害的，应当根据原侵权责任法第34条（民法典实施后则为民法典第1191条）的规定确定责任承担。

2.网络平台与从业人员形成劳务关系

判断网络平台与从业人员之间是否存在劳务关系，主要审查双方之间是否有建立劳务关系的合意，是否系平等民事主体之间的法律关系，双方的人身依附性是否相对较弱，工作内容是否具有临时性等。如认定网络平台与从业人员存在劳务关系，从业人员在工作过程中自身受到损害或造成第三人损害的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条（民法典实施后则需适用民法典第1192条）的规定确定责任承担。

如网络平台与从业人员在订立的合同中明确约定双方不存在劳务关系，或约定从业人员自身受到损害或造成第三人损害网络平台不承担赔偿责任，但从业人员举证证明网络平台对从业人员的工作量、工作时间等有一定的要求，并且对工作过程（如服务时间、服务方式、规范化服务标准等方面）进行一定程度的监督、管理、考核，符合劳务关系特征的，应根据实际履行情况认定双方之间形成劳务关系。从业人员在工作过程中造成第三人损害的，网络平台以合同约定双方不存在劳务关系为由主张不承担赔偿责任的，不予支持。网络平台对外承担赔偿责任后仅以双方约定为由向从业人员进行追偿，或者从业人员在工作过程中自身受到损害，网络平台以合同约定为由主张其对从业人员不承担赔偿责任的，不予支持。

3.网络平台与从业人员形成承揽关系

判断网络平台与从业人员之间是否存在承揽关系，主要审查双方之间是否有建立承揽关系的合意，是否系平等民事主体之间的法律关系，网络平台对从业人员工作过程是否进行监督管理，从业人员是否需承担经营风险，合同履行是否更注重工作成果而非工作过程等。

司法实践中，有的从业人员（多为兼职）通过网络平台App自行注册成为互联网服务人员，网络平台在App上发送订单需求，从业人员可自行接单，且可以在多家网络平台同时接单。此种模式下，法院应根据网络平台与从业人员的实际履行情况来认定双方之间的法律关系。如网络平台对从业人员的工作量、工作时间、工作方式等不做要求，对从业人员工作过程一般不进行监督管理，从业人员的工作自由度较高，一般应认定双方之间形成承揽关系。网络平台指示、选任有过失的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条（《民法典》实施后则为《民法典》第1193条）的规定承担相应的赔偿责任。

4.网络平台与从业人员形成居间关系

判断网络平台与从业人员、客户之间是否存在居间关系，主要审查网络平台是否仅为从业人员和客户报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。

网络平台与客户、从业人员三方的线上合同中明确网络平台系居间方，仅为客户和从业人员双方提供中介信息服务，由客户与从业人员之间建立劳务关系，网络平台与客户、从业人员之间的法律关系一般按照合同约定进行认定。如客户直接支付或委托网络平台支付劳务报酬给从业人员，且网络平台仅收取一次性中介服务费用的，一般应认定网络平台与客户、从业人员之间形成居间合同关系，从业人员在工作过程中自身受到损害或造成第三人损害的，网络平台一般不承担赔偿责任。

司法实践中，根据查明的事实，虽然三方合同明确约定网络平台与客户、从业人员之间系居间关系，网络平台对从业人员在工作过程中自身受到损害或造成第三人损害不承担赔偿责任。但当事人举证证明实际履行情况与合同约定不一致的，应根据实际履行情况确定法律关系及相关责任承担。

5.第三方公司参与情况下的法律关系认定

实践中，互联网用工大量存在网络平台+第三方公司+从业人员的模式。该种模式下，网络平台与第三方公司签订合同，由第三方公司派员到网络平台从事相关互联网服务工作。同时，第三方公司与从业人员直接签订劳动或劳务合同，由第三方公司负责对从业人员进行招退工、工作指示和安排、日常工作的管理监督、薪酬发放、缴纳社保或投保商业险等等，而网络平台与从业人员之间不直接签订劳动或劳务合同。

因第三方公司与从业人员签订了劳动或劳务合同，一般情况下，应认定第三方公司与从业人员之间存在劳动关系或劳务关系。从业人员在提供劳动或劳务的过程中自身受到损害或造成第三人损害的，赔偿权利人主张第三方公司承担用人单位责任或雇主责任的，应予支持。赔偿权利人主张网络平台承担责任的，法院可以从网络平台的过错程度、控制程度以及获益程度等方面进行审查，即网络平台在选择第三方公司时是否有一定的过错、网络平台是否对第三方公司经营业务有较高的控制、网络平台的主要收入与第三方公司的经营业务是否密不可分，根据网络平台的过错程度、控制程度、获益程度等确定其承担相应的补充赔偿责任。

最后需要指出的是，当我们看待网络平台责任时，应保持发展的眼光。网络平台在不断的发展中，尤其是朝着智能互联网阶段不断深化，相关的责任研究亦会发生变化。例如，确立至今近20年的网络平台避风港原则在智能互联网时代，随着各类新技术的应用和商业模式的发展，出现四点变化：第一，互联网产业版权环境及版权意识整体变强；第二，大数据等新技术的应用使得网络平台对传输内容的掌控程度提高，对其主观过错的抗辩空间变小；第三，网络平台方从侵权内容中分享收益，中立性变弱；第四，网络平台是否主动对传播内容进行审查过滤的义务变强。此外，对网络平台责任问题研究已经越来越不能简单地用“过错侵权+赔偿责任”的方式来处理，如人工智能无人驾驶领域的民事赔偿责任已有新的突破——因“算法黑箱”、深度学习等导致的算法内部决策逻辑并不总是可以被理解和被解释的，故欧盟尝试用强制保险制度和赔偿基金弥补受害人损失的思路来代替，不再纠结于主观过错和责任主体。